Las excusas absolutorias previstas en el art. 86 del Código Penal, que se intenta reglamentar y ampliar en el proyecto de “aborto no punible” aprobado recientemente por la Comisión de Salud Pública de la H. Cámara de Diputados de la Nación, fueron incorporadas al mencionado ordenamiento punitivo, a propuesta de la Comisión de Códigos del H. Senado de la Nación, formulada en el informe expedido el 26 de septiembre de 1919.
En dicho informe, la Comisión fundó su propuesta en doctrinas eugenésicas y racistas que se encontraban en boga, sin advertir sus adherentes que las mismas conducirían y servirían de sustento al régimen nacional socialista instaurado en Alemania a partir de 1933.
Al auspiciar la no punibilidad de la interrupción provocada de la gestación practicada en una mujer “idiota o demente” que hubiera sido violada, la Comisión expresó que “era la primera vez que una legislación va a atreverse a legitimar el aborto con un fin eugenésico, para evitar que de una mujer idiota o enajenada..., nazca un ser anormal o degenerado” . Argumentó seguidamente sobre “el interés de la raza”, y se preguntó, citando doctrina española, “¿qué puede resultar de bueno de una mujer cretina o demente?”. En definitiva, la Comisión consideró que “es indiscutible que la ley debe consentir el aborto cuando es practicado, con intervención facultativa, a los fines del perfeccionamiento de la raza”
Con esos argumentos racistas, que pocos años después contribuyeron al establecimiento de un régimen demencial que empujó al mundo a la segunda guerra mundial, y que no vaciló en inmolar a minusválidos, judíos y gitanos, como así también a todos los que se opusieron a sus designios totalitarios, se introdujeron en el Código Penal las excusas absolutorias que ahora se intenta ampliar en el Congreso de la Nación. Esas causales de no punibilidad, con prescindencia de la jerarquía normativa establecida por el art. 31 de la Constitución Nacional, y de los límites que no pueden vulnerar las autoridades locales, han servido de pretexto para la liberación del aborto en la Provincia de Buenos Aires y en la Ciudad de Buenos Aires, mediante simples resoluciones ministeriales, y en la Ciudad de Rosario, por ordenanza municipal.
Las excusas absolutorias del art. 86 del Código Penal resultan manifiestamente inconstitucionales ante textos explícitos que amparan de modo irrestricto a la persona por nacer desde el instante de su concepción. Por eso, en un fallo reciente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha recordado que “el derecho a la vida es el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta garantizado por la Constitución Nacional (doctrina de Fallos: 323: 1339, entre muchos), derecho presente desde el momento de la concepción, reafirmado con la incorporación de tratados internacionales con jerarquía constitucional” (C.S.J.N. “Sánchez, Elvira Berta c/ Ministerio de Justicia y Derechos Humanos”, dictamen de la Procuración General del 28/02/2006 y votos de los Ministros Higthon de Nolasco y Eugenio Zaffaroni).
De esa normativa con jerarquía constitucional debemos destacar algunos preceptos que ponen de manifiesto la inconstitucionalidad del proyecto sobre “abortos no punibles”:

1°) La ley 23.849, cuyo art. 2°, al aprobar la Convención sobre los Derechos del Niño, declaró que el art. 1° de ese instrumento internacional “debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad”. Con esta reserva, “en las condiciones de su vigencia”, la Convención adquirió jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22 C.N.)

2°) El artículo 3 de dicha Convención que textualmente expresa:
“En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.

3°) El art. 6 de la misma Convención que textualmente expresa:
1. “Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene derecho intrínseco a la vida.
2. Los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.”

4°) El art. 75 inc. 23 de la Constitución Nacional atribuye al Congreso la facultad de “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
“Dictar un régimen de seguridad social especial e integral del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.”

Pensamos que estas normas, que podrían ser ampliadas con otras también de nivel constitucional, son suficientes para enmarcar las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en la Convención sobre los Derechos del Niño y en el art. 75 inc. 23 de la Constitución con relación a los derechos a la vida y a la salud de la persona por nacer.
A partir de tales normas, queda constitucionalmente desautorizada la pretensión de considerar a la persona antes de su nacimiento como pars viscerum matris, es decir, como una simple víscera u órgano de la madre, equiparable a los riñones, el estómago o la vesícula. Así como estas partes del cuerpo humano no son sujetos de derecho, tampoco lo sería la persona humana en la etapa más temprana de su vida si fuera sólo una parte del organismo materno.
Porque, en definitiva, como acertadamente lo señala Abelardo Rossi, el núcleo del problema radica en determinar si el embrión o feto en el seno materno, e incluso el concebido en forma extracorpórea, es o no persona humana.
La respuesta afirmativa ya la había dado el Código Civil desde los comienzos de su vigencia. Pero ahora la dan en forma enfática las normas que hemos citado, todas de jerarquía constitucional.
A la luz de los criterios fijados en ellas, no puede controvertirse hoy, en términos jurídicos, que el derecho a la vida se extiende desde la concepción hasta la muerte natural. Cualquier discriminación que se intente, como las incorporadas al proyecto sobre “abortos no punibles” y a los ordenamientos dictados mediante resoluciones ministeriales provinciales o del Gobierno Autónomo de Buenos Aires, o municipales, fundadas en la edad de la persona por nacer, resultará violatoria de los preceptos de jerarquía constitucional que hemos transcripto y de la igualdad consagrada en el art. 16 de la Ley Fundamental. Las normas de cualquier nivel que se sancionen por el Congreso, las legislaturas y los consejos municipales, y que autoricen la muerte provocada de modo directo de una persona inocente, carecen de validez constitucional, resultando irrelevante que los afectados tengan una semana o tres meses de gestación, un año u ochenta años de vida. Todos tienen el mismo derecho a la vida.
A lo expuesto debemos agregar que el proyecto sobre “abortos no punibles” empeora el texto del art. 86 del Código Penal por varias razones que sintéticamente reseñaremos:

1°) Transforma las primitivas excusas absolutorias en un supuesto “derecho a la interrupción del embarazo”, eufemismo que encubre la discrecional atribución de matar de modo directo al niño concebido, acentuando así la incompatibilidad del proyecto con las normas constitucionales que amparan la vida inocente.
2°) Al referirse al peligro para la vida o la salud de la madre, prescinde de que en el texto que se dice reglamentar se fijaba como requisito que tal peligro no pudiera ser evitado por otros medios. El proyecto no toma en cuenta que el avance de la medicina ofrece amplísimas posibilidades que permiten preservar la vida tanto de la madre como del niño, tal como lo ha señalado la Academia Nacional de Medicina en su “Declaración sobre el aborto provocado”, aprobada el 28 de junio de 1994. Esa es la obligación del médico y en ningún caso puede sostenerse, como indicación terapéutica, que deba matarse al niño o a la madre en forma directa. El médico debe procurar, con los medios a su alcance, salvar la vida de ambos. Por otra parte, las estadísticas del Ministerio de Salud indican que desde hace varias décadas la mortalidad materna por abortos se encuentra en franco descenso.
3°) Extiende la impunidad a todos los casos en que el embarazo se haya producido por una supuesta violación. Se hace pagar así al niño la falta de su padre, configurándose de esta forma una segunda iniquidad que agrava las consecuencias de la violación.
4°) Extiende también la impunidad a los casos en que “la mujer esté embarazada de un feto inviable”. Esta disposición tiene reminiscencias del Plan T. 4 establecido por el régimen nacional socialista para la eliminación obligatoria de niños minusválidos.
5°) Amplía el ámbito del “aborto terapéutico” al campo de la “salud psíquica”, eufemismo a través del cual se generalizó la despenalización del aborto en el continente europeo, sobre todo en España, considerada hoy la meca del “aborto turístico”, es decir, practicado en mujeres no residentes.
6°) No le provee al niño no nacido de una representación que pueda ser oída en defensa de su derecho a nacer y a vivir, contrariándose así las normas de la ley 26.061 que reglamentó la convención sobre Derechos del Niño.
7°) El proyecto impone a los titulares de todos los “establecimientos asistenciales del Sistema de Salud Pública, Privado y Obras Sociales”, la obligación de practicar todo “aborto no punible” que se les requiera, negándoles el derecho constitucional a la objeción de conciencia.

En anteriores dictámenes dirigidos a las autoridades nacionales y de la Ciudad de Buenos Aires, esta Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas ha destacado la raigambre constitucional de la objeción de conciencia, subrayando que constituye un derecho que ninguna ley puede desconocer ni soslayar. Porque ese derecho consiste, precisamente, en que nadie debe ser forzado a contrariar las propias convicciones morales y científicas, ejecutando o haciendo ejecutar actos incompatibles con ellas. En otras palabras, estamos frente al derecho a negarse a observar determinadas conductas cuando ellas violentan la propia conciencia.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, al reconocer en Fallos: 312: 496 la objeción de conciencia, como derecho de jerarquía constitucional, ha precisado que es nuestra propia Ley Fundamental “la que reconoce los límites del Estado frente a la autonomía individual. El art. 19 establece la esfera en la que el Estado no puede intervenir” (considerando 16 “in fine”).
El alto tribunal, al reconocer la objeción de conciencia, que resulta aplicable a diversos campos, entre ellos al de los temas bioéticos, actuó con extremo cuidado exegético, porque como lo destaca en el considerando 15 “la disyuntiva de seguir los dictados de las creencias y de la conciencia o renunciar a éstos y obrar en su contra, es cosa grave”.
Agreguemos que el derecho a la objeción de conciencia –que obviamente asiste a los profesionales médicos y también a las autoridades de los establecimientos a las que se pretende obligar que actúen contra los dictados de su propia conciencia-, deriva de modo directo de los arts. 14 y 33 de la Constitución Nacional y de las convenciones internacionales que amparan la libertad de conciencia. Nos referimos concretamente a los arts. 18 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 18 del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y 12 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Todos estos instrumentos tienen jerarquía constitucional (art. 75 inc. 22. C.N.).
Frente a tan clara preceptiva, consideramos que la Academia podría dirigirse a las autoridades de la Cámara de Diputados de la Nación y del H. Senado, al Jefe de Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y al Intendente de Rosario, haciéndoles conocer el contenido del presente dictamen y solicitándoles la estricta observancia de las normas constitucionales que amparan la vida inocente.

Buenos Aires, 16 de julio de 2007